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          【刑事实务指南】从20个案例看共犯关系脱离的判断基准

          2021-09-29 14:59:17刑事实务指南


          索亚光律师简介


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          刑事辩护、金融保险、婚姻继承

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          刘艳红:共犯脱离判断基准:规范的因果关系遮断


          目 ? ?次

          一、案例引发的思考:如何认定共(同正)犯关系的脱离

          二、共犯脱离的法律性格:中止犯理论的“救济对策”

          三、规范的因果关系遮断说:共犯关系脱离的判断基准

          (一)因果共犯论:因果关系遮断说之理论基础

          (二)规范的因果关系遮断说之确立:基于因果关系遮断说的缺陷

          四、脱离基准的具体化:规范的因果关系遮断说之贯彻

          (一)主观基准条件:表达了脱离的意思并为其他共犯者所了解

          (二)客观基准条件:停止了自己的犯罪行为且解除了共犯关系

          (三)效果基准条件:规范考察是否遮断了物理与心理因果关系

          五、结 语

          摘 要:?对共犯脱离的把握必须从弥补共犯中止理论之不足的角度,才能形塑有效的脱离基准理论。鉴于因果关系遮断说无法解决行为人产生的影响虽在事实上存在但承认脱离比较合适的案件处理问题,以及判断因果关系是否遮断存在规范的性质,应提倡以规范的因果关系遮断说作为共犯脱离的判断基准。在规范的因果关系遮断说的具体贯彻问题上,应以表达了脱离的意思并为其他共犯者所了解作为主观基准条件,以停止了自己的犯罪行为且解除了共犯关系作为客观基准条件,以规范地考察是否遮断了物理与心理因果关系作为效果基准条件。共犯脱离理论意义在于,在犯罪中止之外为被告人开辟另外一条轻罚甚至出罪通道,以降低被害人的风险,弱化共犯人的犯罪意志,分化瓦解共犯组织。

          关键词:?共(同正)犯 共犯脱离 因果关系规范 遮断说

          出于“架设后退的黄金桥”之刑事政策上的立场考虑,各国都规定了犯罪中止形态及其成立条件。对犯罪中止,任意性和有效性是其必备条件。在共同犯罪中成立共犯的中止,必须是出于自己的意志自动停止了犯罪,以及必须有效地阻止了其他共犯人进一步实施犯罪行为,从而有效地防止了结果的发生。然而,行为人不是基于任意性而与其他共犯者解除共犯关系的,或者行为人如与其他共犯者解除了共犯关系,但最终未能有效防止结果发生的,均无法适用犯罪中止理论。对此情况,如果一律严格实行共犯“部分实行全部责任”的责任原理,对行为人按照既遂处理,未免过于严苛;如果按照中止犯处理,却又不符合中止犯的成立条件。为此,共犯关系脱离的概念顺势而生。共犯脱离理论对于化解共犯人的彼此参与、弱化共犯人的犯罪意志、降低被害人的风险,都具有积极的效果。然而,共犯脱离系来源于日本而非我国刑法的本土概念,不论我国或日本共犯关系的脱离问题纯属理论层面探讨的内容而非立法上的规定,这些导致共犯脱离的认定与成立条件等核心问题均存在诸多需要细化与探讨之处。考虑到在日本“大部分的共犯案件都是共同正犯案件,因此共犯的脱离、消解相关的裁判例大部分的问题在于共同正犯是否成立的问题”,同时也为了使讨论的焦点更为集中,本文拟以共同正犯的脱离为主线,展开对共犯关系脱离问题的探讨。

          一、案例引发的思考:如何认定共(同正)犯关系的脱离

          共犯关系的脱离是指在共同犯罪的任何阶段,部分行为人放弃了犯意,脱离了共同犯罪,而其他共犯人仍继续实施并完成了犯罪的情形。

          案例1:薛某向赵某提议对在兰州市城关区赵的租住房中对张某(系赵打工的某汽配公司经理)实施抢劫。随后几天,赵在汽配公司附近及到张住处向薛指认了张的住处,并告诉薛张的出行规律,还把薛为抢劫而购买的刀放在其出租屋中。后薛对张进行跟踪,对张住处情况进行了察看了解。赵因与张认识,不愿到张家中抢劫,两人协商未成,赵离开了兰州市回家。不久后,薛伙同丁某趁张不在家,进入张家实施抢劫,获现金、实物等共计人民币一万三千余元。

          作案后薛与丁分赃、挥霍。赵某的行为如何定性?

          案例2:吴某为杀蔡某准备了菜刀并邀请王某帮忙。一天夜里,吴王在蔡必经的小巷将其拦住。吴捅了蔡一刀扎中蔡的腹部。蔡负伤逃跑,吴王紧追。此时警察发现吴王,二人仓皇逃离。王逃回家中后就睡觉了。吴在现场某处躲藏,待警察走后,吴四处寻找蔡某并在蔡家附近发现了蔡某,吴持刀连捅蔡某数刀,蔡某倒地身亡。本案王某的行为如何定性?

          以上案例的共同点是:行为人在共同犯罪完成以前,从业已形成的共犯关系中抽身离去,但其他共犯人在行为人离去之后仍继续将犯罪实施完成并至既遂。以上案例反映的共同问题是:一方面,根据我国刑法规定,对于两个案例中的被告人都无法认定成立犯罪中止。我国《刑法》第24条明确规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”如果说案例1中的赵和案例2中的王在停止犯罪的自动性上可能存有疑问,在成立中止的有效性这一客观条件上则毫无争议地应予否定,此二人无法认定为犯罪中止;另一方面,对于此类案件,司法实务部门以及我国学者又多主张对被告人认定成立犯罪既遂,但很显然,以犯罪既遂认定赵王的行为性质及责任过于苛酷,只体现出了“共犯现象是共犯者全员作为一个整体,宛如一个人活动”的全体考察观,却未能有效贯彻以因果共犯论为基础的“共犯自我责任原则”,无法反映赵王与薛吴行为的性质之区别,无法体现罪刑法定主义的实质原则、刑罚法规的妥当性之要求。为此,如何有效解决此类行为人停止参与共同犯罪但犯罪结果又已发生的案件中行为人的归责问题,因立法上的漏洞继而成为理论上的难题。共犯关系的脱离概念正是为了解决此类问题而生:它不同于共犯中止,因而也无需依照中止犯的严格条件;它以数人共同犯罪中个人的罪责为基础,有效矫正了共同犯罪部分实行全部责任原则的缺陷,最充分地贯彻了刑法个人责任原则。然而,正是因为共犯关系的脱离不同于共犯中止因而也难以适用中止犯的成立条件,那么共犯脱离自身的成立条件又什么?上述案例中的被告人是否均可成立共犯的脱离并因此减免罪责?为此,结合各种不同共犯脱离案件总结出规律性的共犯关系脱离的成立条件,成为适用共犯脱离理论所面临的首要问题。

          二、共犯脱离的法律性格:中止犯理论的“救济对策”

          讨论共(同正)犯关系的脱离,必须首先明确共犯脱离的法律性格。惟其如此,才能进一步确立针对其性格的脱离标准和理论。

          首先,关于共犯脱离的法律性格,其问题点在于共犯脱离是否具有弥补共犯中止之不足的救济功能?对此问题,学界有肯定论与否定论两种截然不同的态度。率先确立共犯脱离概念的是日本学者大塚仁。大塚仁先生的共犯脱离概念是“从共同正犯关系脱离这一独特的见解”出发的。他认为,共同正犯中的一部分人员虽然任意并且真挚地实施了中止行为,但是其他共同者完成犯罪(中止行为奏效阻止了共犯者的实行,阻止了结果的发生时候,中止犯成立),其中止行为者如果和其他共同者一样作为正犯处罚则显得过于苛酷,因此当作从共同正犯关系脱离来处理,到中止行为之前的共同实行,和其他的共同者一起承担共同责任;即“它们虽然都不能成为共同正犯的中止犯,但是,可以对其作为中止作出的认真努力予以评价,认为是脱离”。大塚仁学说在理论上的出发点在于“力图弥补中止未遂所不能救济之处,属于中止未遂的救济对策”,此即共犯脱离理论在法律性格上的“救济说”。自大塚仁先生的 “救济说”提出之后,共犯脱离理论又经过了三十余年的发展。今天,共犯脱离的法律性格是否为“救济说”受到了学者的质疑。有观点认为,“脱离理论发展到今天,已不再具有中止犯理论的‘救济对策’这一法律性格,其与中止犯理论处于不同理论层面,二者并无直接必然的联系”。该种观点即否定了“救济说”。

          其次,分析肯定说与否定说,应提倡共犯脱离作为中止犯理论“救济对策”的肯定说。从刑事立法分析,在日本,如果中止理论可以解决全部的共犯关系解除问题,就没有必要叠床架屋提出所谓的共犯脱离理论。大塚仁先生之所以得出此种看法,与日本刑法的规定有密切关系。日本刑法第43条规定:“已经着手实行犯罪而未遂的,可以减轻其刑,但基于自己的意志而中止犯罪的,应当减轻或者免除刑罚。”在此,已经着手实行犯罪但基于自己的意志而中止犯罪的是中止犯。这意味着,在着手之前,行为人如果与其他共犯者之间解除共犯关系,则无法适用犯罪中止理论;着手之后结果发生之前,行为人如果不是基于任意性而与其他共犯者解除共犯关系的,也无法适用犯罪中止理论;着手之后,行为人如与其他共犯者解除了共犯关系,但是又最终未能有效防止结果发生的,也不能适用犯罪中止理论。共犯脱离理论正是为了解决上述难题而产生的。通过脱离理论,对于那些彻底切断了与其他共同正犯之间的联系并且不再对后者的行为产生作用的人,无论其是在着手前还是着手后解除了共犯关系,均对其脱离之后的行为不用承担刑事责任,从而为共同正犯人打开了轻罚甚至出罪的渠道。通过将他们的行为认定为共同正犯关系的脱离,比照未遂罪减轻处罚或者不罚。可见,共犯脱离的存在空间恰恰是日本刑法中止犯规定所不能评价之处,其意义也正是在于弥补中止之不足。

          在我国,刑法关于中止犯的规定同样存在着力有不逮之处。《刑法》第24条规定,“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”很显然,我国刑法的中止犯并不要求着手以后才能成立中止,在犯罪的任何时间段中止都能成立,这较之于日本刑法,无疑更有利于鼓励犯罪行为人回头是岸。但是,我国刑法对于中止的自动性和有效性要求极严,即必须是行为人自动放弃犯罪或自动防止犯罪结果的发生,必须有效地防止了犯罪结果的发生,这导致我国《刑法》第24条同样存在适用难题。甲乙丙相约绑架他人,在去相约地点的路上甲出车祸,乙丙二人完成了绑架勒索犯罪。戊戍丁相约盗窃,丁负责放风,戊戍入室行窃,盗窃刚开始,丁决定放弃,遂打电话给已入室的戊戍要求停止犯罪,二人很生气,喝令丁 “快滚”并继续完成了盗窃。在此,甲没有参与绑架犯罪并非出于自动性,丁则未能有效制止戊戌的盗窃,根据我国刑法的规定都不能被认定为中止犯。但是,如果因此而令甲与乙丙、丁与戊戍一起承担既遂罪的责任,显然有失公允,有违刑法中的罪责刑相适应原则。很显然,虽然我国刑法对于中止的成立时间段并没有限制,但同样也存在这样的问题,即无论着手前或者着手后,不具有自动性或有效性,但却又解除了共犯关系的案例,难以对行为人进行归责。正是为了解决上述问题,我国刑法理论才有必要讨论引进共犯脱离的理论。为此,那种认为

          “共犯关系脱离在我国刑法中仅具有弥补着手后共犯中止之机能”的观点也是错误的。可见,共犯脱离理论天然具有弥补中止理论之不足的机能,否定此点是对共犯脱离理论自身意义的抹杀。

          最后,共犯脱离作为中止犯理论的“救济对策”说恰恰有利于确立独立的共犯脱离理论。刑法理论所使用的脱离概念,偏向于将共犯的中止也涵括在其之下。其典型体现是,学理上对脱离的探讨总是惯于在“共犯关系的脱离”问题之下讨论成立中止犯的种种情况。比如有观点指出,脱离如果是在正犯或其他共犯者实行着手之前,则脱离者不产生刑事责任;脱离如果是在这些人着手之后但只要是在既遂之前,脱离者仅在未遂的限度内产生共犯的责任,当“脱离是‘出于自己的意思’的场合,则成立中止犯”;或指出,着手前的脱离“如自动脱离,则是预备阶段的中止犯”;“如果脱离者在正犯着手之后结果发生之前脱离,则仅在未遂的限度内承担共犯的责任”,但“如果是自动脱离,则成立中止犯”;或者在“共犯的脱离”标题之下讨论“着手之后的中止”问题,或者认为“共犯中止不仅在‘表现形式上’,而且实质上就是共犯脱离的一种特殊表现形式”。诸如此类,不一而足。这种将脱离与中止交错探讨的做法,其实是试图建立一种广义的亦即涵盖中止犯在内的共犯脱离理论概念。这种脱离概念不但极易导致理论上的混乱,不利于建立富有准确内涵的脱离概念,而且会使共犯脱离概念失去独立的存在意义,使共犯脱离理论的发展也演变成为对共犯中止理论的完善,从而失去共犯脱离理论自身深入扩展的机会。

          在确立了“救济说”的基础之上,则可以建立排除共犯中止的、独立的共犯脱离概念,以避免脱离理论的混沌化。“救济说”正表明脱离理论不同于中止理论:脱离与中止适用的时间不同,二者在主观上的任意性或者自动性以及客观后果是否发生的有效性等要求不同。正是在不能认定为中止和未遂同时认定为既遂不妥的情况下,才产生了建立脱离理论的实际需求。换言之,在中止理论力有不逮之时,通过脱离理论可以为共犯人开辟一条救济渠道。总之,共犯脱离理论所具有的不可抹杀的中止犯的救济对策之法律性格,决定了应反对将共犯中止涵括于共犯脱离,而应确立排除共犯中止理论的脱离概念。

          上述否定说的意图其实在于,通过否定脱离理论具有中止犯理论的救济对策的法律性格,以确立“与中止犯理论处于不同理论层面”的脱离理论。问题是,独立的脱离理论是其法律地位问题,救济说是其机能或者说法律性格问题,法律性格不等同于法律地位,二者是不同层面的问题。脱离具有独立于中止之外的地位并不能抹杀其所具有中止救济机能的法律性格。相反,正是这一法律性格才有助于确立独立的脱离理论。

          三、规范的因果关系遮断说:共犯关系脱离的判断基准

          共犯脱离所具有的弥补中止不足的法律性格,决定了其必须在中止犯未能发挥作用处生存,也决定了脱离理论的独立地位,从而最终要求必须确立与中止犯成立条件所不同的判断共犯脱离的基准条件。

          (一)因果共犯论:因果关系遮断说之理论基础

          因果关系遮断说的理论基础是什么,事关对共犯处罚根据学说的理解和选择。

          关于共犯的处罚根据,学说上向来有责任共犯论和因果共犯论两种不同主张。责任共犯论以团体责任为基础,基于人的违法观和行为无价值论之立场,从“诱导善良的他人犯罪使其堕落中寻求共犯的处罚根据”,亦即刑法处罚共犯皆因其使正犯“陷于责任或刑罚”。换言之,各共犯参与人之所以形成共同关系,是因为“共犯者将自己的意思与有责的正犯者的意思相结合”,前者诱惑了后者,后者接受了前者的诱惑;共同意思主体说这一责任共犯说中的有力学说正是在此思想基础上发展起来的。责任共犯论以团体责任为基础,认为由于该说过于强调人的主观善恶之人性,将共犯的处罚依附于正犯的行为之无价值,忽视对法益侵害客观效果的考察,易致出入人罪。因果共犯论以个人责任为基础,基于物的违法观和结果无价值论之立场,从正犯惹起对法益的侵害或者威胁中寻求处罚的根据,认为刑法之所以处罚共犯,皆因正犯的行为引起了法益侵害的后果。因果共犯论是目前刑法的通说。“刑法的根本任务在于保护法益,共犯的处罚如果是其中一环的话,其处罚根据也应该从正犯惹起的法益侵害中寻求。因此,因果共犯论将正犯产生结果乃至犯罪的完成之间的因果性作为共犯处罚的出发点是恰当的。”

          案例3:甲乙商议杀仇人丁,丙在旁随声附和表示赞同。数日后,甲乙路遇丁,二人持刀杀死了丁,事后告知了丙。按照共同意思主体说,因为甲乙丙三人是在共同杀人的犯罪目的之下结成了共同的意思主体,当这一共同“主体中的一人或者数人在共同目的下实施犯罪时,则肯定其为共同意思主体之活动”,其中所有成员都成立犯罪,因而丙与甲乙成立杀人罪的共同犯罪。但是,按照因果共犯论,对丙不能仅根据其对甲乙杀人行为赞同的意思表示而肯定其可罚性,而必须致力于从丙与甲乙杀丁的法益侵害行为及其后果之间的因果性中寻求处罚根据:由于丙仅随声附和甲乙的杀人行为,在主观意思层面似乎形成共同看法,但是丙的意思表示既不可能从实质上左右甲乙的杀人意思,也未能从客观实质上推进甲乙的杀人行为。易言之,其与甲乙这两个正犯的行为和结果之间没有任何因果性,有无丙的附和赞同,甲乙都会杀丁。既然如此,丙不应成立甲乙杀人罪的共同犯罪或者说共犯,其赞同的意思表示不具备刑法中的可罚性。很显然,责任共犯论过于看重共犯各参与人之间的主观意思联络,忽视了各参与人对共犯作用的考察,从而不当地扩大了共犯的处罚范围;因果共犯论立足于近代刑法的个人责任原理,以共犯与正犯的法益侵害行为及其结果之间的因果关系这一客观要素为基点,更有利于限制共犯的成立范围,有利于发挥刑法的人权保障机能。因果共犯论由此成为共犯处罚根据的理论通说。

          随着因果共犯论的通说化,考察脱离者对于其他共犯人的行为以及结果之间物理的、心理的因果关系成为判断脱离成立与否的标准,由此产生了因果关系遮断说。该说认为,只有将脱离者当初的加功行为与结果之间的物理以及心理的因果性遮断的场合,才能承认共犯的脱离,脱离者对其后的行为及其结果不承担责任。日本实务界对于共犯脱离关系主要就是采用因果关系遮断说来进行说明并判决的。

          案例4:被告人甲和乙等一起对X施加暴行后(第1暴行),甲因为制止了乙等欲对其再度施加暴行,反而被乙打昏。随后乙等对X施加暴行(第2暴行),X所受到的伤害很难区分是来自第1暴行还是第2暴行。对此案判决“乙对被告人施加暴行致其昏迷将其抛弃的行为,意味着单方解消了以乙为中心包含被告人形成的共犯关系。其后第2暴行排除了被告人的意愿与参与,判定为乙丙等的行为是稳妥的”。显然,在因果关系遮断说看来,“在被告人因脱离遮断了对剩余共犯的犯罪行为的因果关系的情况下,因为缺少共犯处罚依据,被告人无需对剩余共犯的犯罪行为负责”。从这种立场看来,共犯关系是否被解除以及能否被解除,并不在于被告人的脱离是在犯罪实施着手之前还是之后,而在于是否遮断了因果关系。假设案例4中的被告人甲和乙在共同对X施暴前,甲决定不干了,但其后乙对X的施暴仍然是按照此前甲所出的主意、时间、地点等进行的,即甲从实质影响上其实未能遮断与暴行之间的因果关系,则甲难以成立共犯关系的脱离,仍需对乙的暴行及后果承担责任。可见,是否遮断既取决于物理性的因果关系之解除,也取决于心理性影响的消除,否则脱离无法成立。

          (二)规范的因果关系遮断说之确立:基于因果关系遮断说的缺陷

          因果关系遮断说的通说化以及判例对该学说的采用,使得基于因果关系遮断说的立场思考共犯关系脱离的问题成为一种定式。但是,有学者不这么认为,“因果关系遮断说由于变成有力学说,却忘了其中存在未解决的问题。那就是行为者产生的影响在事实上虽然仍然存在,但是承认脱离比较合适的案件处理方式”。之所以产生这一问题,是因为根据因果关系遮断说,“祛除共犯行为所致的物理的因果性以及心理的因果性这两者”成为判断共犯脱离的核心。然而,这里的祛除是百分之百的祛除,抑或有可能在事实上仍有因果影响的存在?从实际情况分析,有的案件相对而言可能比较彻底地祛除了因果关系的存在。

          案例5:张三与李四共同商议入室盗窃,到了犯罪现场,张三决定放弃,并奉劝李四也别干了,李四执意不肯。争执之际,张三的女友开车经过此地并看见张三,女友并不清楚张三在干什么,只因看见男友便习惯性招呼其上车,张三便跳上车离去。李四待张三走后,路见女子王五,李四假装路过王五身边,并迅即伸手拽下了王五脖子上的金项链。此案中,李四后来的抢夺行为与此前和张三共谋的盗窃行为显属新的犯意,且张三非但决定自己不盗窃且劝阻了李四,后在路遇女友这一较为突发的情况下不得已离开了现场而留李四一人。为此基本可以否定当初的盗窃共谋和之后李四抢夺行为之间的心理和物理的影响。易言之,张三较为彻底地实现了因果性的祛除,因而成立共犯关系的脱离。

          有的案件或者说可能更多的案件无法彻底实现因果关系的祛除。从纯粹的因果性进行判断,认为脱离的共犯人必须彻底消除对于其他共犯人行为及结果的原因力,在很多具体案件中非但难以实现,在具体判断上更是存在困难。原因在于,因果的影响一旦产生,很难甚至不可能被完全祛除。如果严格要求彻底祛除因果关系,则共犯关系的解除也基本上不可能被实现了。日本最近也出现了虽然没有完全祛除因果关系但也承认脱离的判例。

          案例6:一起生活的甲乙丙丁戊5人盗窃了6罐甲苯,5人共谋共同用去1罐,售出剩余5罐,并进行平均分赃。但是之后5人在4个地方分开生活,每个人随意使用甲苯,共谋两个月后的某天,乙将剩余的1罐甲苯售出并独吞了赃款。对于此案,“裁判例认定为乙的单独犯行。虽然不能否认入手甲苯行为和售出甲苯行为之间的物理因果关系,但是未有学说对此结论表示异议”。本案中,对于乙后来一人独自售出了1罐甲苯并独吞的赃款的行为,很难否定之前乙与甲丙丁戊的共谋事实对其的影响力,换言之,甲丙丁戊与乙共谋及共同盗窃甲苯行为产生的影响虽然在事实上仍然存在,但是考虑到甲丙丁戊对乙擅自销售独吞赃款行为的不知情,承认甲丙丁戊不对乙售出的1罐甲苯承担刑事责任显然比较合适。

          甲苯案反映的问题是,当共犯中的一人或数人与其他共犯人的行为及后果之间存在事实的因果关系时,不足以否定共犯脱离关系的存在;应该对是否祛除因果性进行规范的判断,才能得出因果关系是否被遮断的结论,进一步才能确立共犯关系的脱离是否成立,此即规范的因果关系遮断说。根据因果共犯论,既然加功和正犯结果之间的因果关系在共犯成立时是必要的,那么随之而来的因果关系的祛除问题必然要面临究竟是事实认定问题还是规范评价问题。考虑到理论与实务中共犯人的“加功的效果到底有多大,或者自己亲自撤销的加功参与有多少,很难用数学的、科学的精密测定出来”,因此可以得出结论,“判断因果关系是否遮断存在规范的性质”。然而,将经过规范判断的因果关系遮断的“见解称为‘因果关系遮断说’并不妥当”,采用何种见解更为妥当,学者并无特别说明。对此,笔者以为,以规范的因果关系遮断说取代因果关系遮断说,既能体现前者的理论根源,又能借助后者的学说根基来对前者的规范判断尝试具体化。总之,所谓规范的因果关系遮断说,是指规范地考察脱离者当初的加功行为与其他共犯人行为及结果之间的物理及心理的因果性是否遮断的学说;如果认定成立脱离,则脱离者对其他共犯人其后的行为与结果不负责任。

          最近,在日本的学术界,在没有完全地消除因果关系、因脱离产生的因果关系很弱而不该将剩余共犯的罪行归罪到脱离者的情况下,承认解除共犯关系成立的观点及说明在逐步增加。对于此种现象,有学者指出,“这是在直率地承认共犯关系的解除问题最终是规范的评价问题,这个方向是对的”。为此,在克服以往因果关系遮断说的缺陷的基础上,应提倡规范的因果关系遮断说。通过对因果关系遮断说加以发展,以事实考察为基础,辅之以法律价值角度的评价,综合考察脱离与其他共犯人之间的因果关系是否遮断。

          四、脱离基准的具体化:规范的因果关系遮断说之贯彻

          确立了规范的因果关系遮断说为判断共犯关系脱离成立与否的基准,如何贯彻适用这一学说,如何规范地判断因果关系是否遮断,则是更为重要的难题。如前文所述,为使讨论的焦点更为集中,也为了使讨论更为深入,下文的讨论主要是以共同正犯为主线。

          (一)主观基准条件:表达了脱离的意思并为其他共犯者所了解

          共犯脱离的主观基准条件是:行为人主观上表达了脱离共同犯罪的意思并为其他共犯者所认可。主观上的脱离意思是脱离者内心不再参与犯罪的恶性减弱之体现;表达了脱离意思并为其他共犯人所了解,则意味着共犯人在共犯意思上的瓦解。作为实现刑罚个别化、鼓励犯罪人从共同犯罪中后退的制度设计,该条件是对共犯脱离者从轻减轻甚至不罚的主观根据,因为它们意味着脱离者对其他共犯人的行为及结果的因果影响力开始消失。

          首先,脱离者必须以某种方式表达了脱离的意思。脱离意思的表达,根据其方式不同可以分为积极表达与消极表达两种。一是脱离意思的积极表达,即脱离者本人明示或者暗示地表达了脱离的意思。明确地说“我回去了”、“不干了”等即为明示地表达脱离的意思;脱离者以某种动作或者神态等表达脱离的意思,例如摇头或做出逃跑的动作等,则为暗示地表达脱离的意思。

          比如日本著名的“我回去了”案例(本案件发生于某日凌晨两点左右。共犯者两名从受害者家的窗户侵入地下一楼的材料堆积场,因为此处与住宅等相连的门被上锁,等到户主一出门,这两名共犯打开与受害者住宅相通的窗户上的锁,从窗户侵入,并从内侧打开门锁确保了其他共犯者的侵入口。负责看守的共犯者在屋内两名共犯者着手盗窃之前,发觉犯罪现场附近有人来,因害怕罪行暴露,于是给屋内共犯者打电话“有人!快点出来”。屋内人回答,“再等会”。在进行“太危险了不等了,我先回去了”的单方说明后,此共犯将电话挂断,进入停靠在附近的汽车内。车内被告人和另外一名共犯正在等待实施盗窃行为,但是三人商量后决定一起逃离,并随后乘坐被告人驾驶的汽车逃离了犯罪现场。屋内两名共犯一出受害人房屋便发现了被告人等三名共犯已逃离的事实,但在本案件发生的当日凌晨2点55分左右,这两名共犯同逗留在现场附近的另外三名共犯继续实施了盗窃行为,并且对被害人施加暴力导致两名被害人受伤)中,行为人就是采用明示的方式表达了脱离的意思;比如,

          案例7:甲乙蒙面入室盗窃丙,进入丙家后,丙正在午睡;乙见丙家设有佛堂,便拍了拍甲的肩膀,并用手指了指佛像摇了摇头。甲知道乙信佛,估计是不愿意当着佛祖的面行窃,但甲不愿变更,随即对乙也摇了摇头。后甲入室行窃,乙不停地在佛像前磕头。本案中乙就是以手指佛像以表明不愿参与行窃之意,此即为暗示的表达脱离意思。二是脱离意思的消极表达,即由于情势变更而认定脱离共犯之意思。脱离者本人并未明示或暗示其要脱离,但 “所谓地用行动表明了脱离意思”,此时,“其他共犯者只要意识到相关脱离,就可承认其脱离”。换言之,行为人没有使用语言或动作等明示或暗示地表达脱离之意,而是直接“不参与”或者“退出”了犯罪行为,而这些行动在实质上传递了脱离的意思时;此时能否认定成立脱离,取决于其他共犯人是否对此了解,以及其后的犯罪行为是在新的共谋基础上所进行的,还是利用了此前的共谋的物理或心理影响所进行的。如果说脱离者明示或暗示表达了脱离意思是属于脱离意识的事实表达,那么由于情势变更而认定的脱离意思,则是从法价值角度对脱离意思表达的规范考察。

          案例8:AB共谋盗窃并前往现场,A碰巧肚子疼,B于是单独实行了盗窃。

          案例9:甲乙相约甲放哨乙进入室内行窃,到时间后甲未出现,乙久等后独自实施了盗窃。

          案例10:甲乙丙商议某日晚抢劫,集合后不久甲突然一声不吭地走了;乙丙二人不明所以,但没有时间理会,后在广场附近的小巷中抢劫了被害人某丁。

          这三个案例的共同点是:行为人可能在内心有脱离的意思,但是都没有用言语明确表达,行为人似乎都用行动表达了脱离意思,因为情事的变更使其他共犯人都明白了行为人可能想要停止犯罪。但是,能否成立共犯关系脱离,这三个案件的情况则有所不同。案例8是发生于日本的真实案例,对该案日本判决认为,即使A内心有中止的意思,也不能承认脱离,而“只能认为是实行共同正犯转化为共谋共同正犯,因为B依然是和A存在共同认识,当然否定A的脱离”。换言之,A虽然肚子痛,但其仍在现场且为B的行动提供着心理支持,虽然A无法行动,但认定其与B成立共谋共同正犯而不是共犯的脱离是妥当的。

          案例9中,甲一直没有按照约定的时间出现,其用“不来”的行动表明了其要脱离的意思,乙久等后决定独自盗窃,这说明甲用实际行动表达了脱离意思后,乙对此也有所认知,但在此情况下乙仍决定独立完成犯罪,其后的行为可以认为是基于以往的共犯关系解消之后,自己重新下定的犯罪决心所致,因此应将甲认定为成立共犯脱离。至于案例10,虽然甲在犯罪着手之前突然离去,而且也没有参与其后乙丙的抢劫行为,似乎属于共犯脱离,但是甲在离去之时一言不发,乙丙也未能理解甲是何意,对甲内心可能的脱离意愿并不了解,导致甲与乙丙之间共犯关系是否解消尚存疑问,从而导致其对乙丙抢劫的心理帮助之影响也不可能完全消除。将这样的“离开者”贸然定性为共犯的脱离,则对行为人缺乏最低限度的脱离要求,势必无法发挥“脱离理论”“一般预防与特殊预防的目的”。总之,脱离意思的消极表达往往是由情势变更引起的,但能否成立共犯关系的脱离,还须联系其他条件综合考察。

          其次,脱离者的脱离意思不一定是基于任意性。在是否具备任意性问题上,有学者认为,承认共犯脱离必须具备任意性,即“部分行为者基于自己的意志主动放弃犯罪”,或者说“在主观上,脱离者必须有自动放弃犯罪的意思”。这些观点均是将共犯脱离的主观条件等同于共犯中止的做法。基于弥补共犯中止之不足的法律机能,塑造共犯脱离的成立条件时势必应区分于共犯中止的严格要求,方能达到引导共犯人停止侵犯法益的行为,并根据各共犯人的人身危险性之高低适用不同的刑罚。如果将任意性之要求附加给共犯脱离者的主观方面,无异于以中止的标准看待脱离者,这除了会抹杀共犯脱离理论自身的独立意义,对脱离者而言也是不公平的。毕竟,共犯脱离只是刑事政策上的鼓励措施和理论上的动议方向,但共犯中止却是各国刑事立法上实实在在的刑之减免规定。对于脱离者的脱离动机,是因为害怕法律的惩治或是良心发现或是意欲忏悔等也不作要求,诸如“共犯开始后,尚未既遂前,共犯中一部分人,心生悔悟,而自共犯关系离去之谓”等看法,均是对脱离者的强人所难。在现今对中止犯的动机不作任何要求之际,对脱离者当然更无须考察至动机。

          案例11:甲乙在抢劫银行时突发地震,甲家人曾在地震中丧生,故甲对地震恐慌异常,一边叫着“发地震了、发地震了!”一边急速跑离了银行;因此地位于地震带,乙对此不以为意。乙趁人们混乱之际仍实施了抢劫行为。此案中甲因地震离开了犯罪现场,而不是所谓的出于任意性,但是一般而言,“只要行为人退出共犯关系,且该共犯关系因推出行为而归于解消,便成立共犯关系的脱离,对脱离之后的行为与结果不再承担责任,这与‘任意性’并无必然联系”。即便甲此时不是基于自动停止了犯罪,而是因为意志以外的原因而退出了共犯关系,同样也能成立共犯的脱离。如果说以往我国学者在研究共犯脱离时受前述大塚仁“任意且真挚”的脱离成立观点的影响,随着对共犯脱离理论理解的日益深入以及面对实务中案例的纷繁复杂,现今我国学者早已就共犯关系的脱离“并不以脱离者的自动性(任意性)为前提”或者说“任意性并非脱离的必要要件”的问题达成了共识。

          最后,脱离者的脱离意思必须得到其他共犯人的了解。只有在其他共犯人了解脱离者的脱离意思的前提下,才能为因果性的客观遮断提供主观基础条件。关于其他共犯人的认可是否为脱离者成立脱离的必要条件,肯定说认为,脱离者除了要停止自己的行为,还必须对其他共犯人表明自己脱离的意思,并要得到其他共犯人的了解,如野村稔教授就指出,“甲和乙作为共同正犯实施犯罪的场合下”,“甲为了脱离与乙的共犯关系,当然应该中止自己的行为,还必须对于乙表明自己脱离的意思,即自己停止以后的犯罪遂行,从而不把乙的行为利用与以后自己的犯罪遂行里的意思,并要得到乙的了解。”否定说主张,将“‘认可’当作要件缺乏合理性”。否定论和肯定论看似对立,实际上都承认其他共犯人对于脱离者脱离这一事实的认识或者说知道。换言之,脱离是否得到其他共犯的“许可”或者说“同意”并不重要,重要的是要得到其他共犯人的认识,“‘脱离意愿的共有’是解除共犯关系的基本条件”。事实上,上述争论取决于对“认可”一词的理解,如果不是严格地立于“可”而是立于“认”,那么,从文义解释的结果来看,至少其他共犯者对脱离者脱离意思的了解是绝对必须的。

          案例12:A放风,为BC实行盗窃放哨,在BC实行期间默默逃走,德意志帝国法院判定,“由于A的放哨对BC产生了‘安心感(Gefühl der Sicherheit)’,此种影响一直持续到既遂完成为止”,因此判定A为入室盗窃的共同正犯。该案中A在BC行窃之时悄然离去,而BC毫不知情,反而以为A仍然在屋外放风守候,因此内心极为安心,正是在这种安心感的持续促进作用下顺利完成了盗窃行为。可见,脱离者的脱离意思是否为其他人所知道或者说所了解,并不是如有学者所认为的是将“脱离成立与否”交由“其他共犯的主观意愿来决定”,而是为脱离者是否切断了与其他共犯人之间的关系进行主观规范层面的考察提供前提。脱离者的脱离意思只有为其他共犯者所了解,才有可能进一步判断是否切断了脱离者与后来行为及结果之间的因果关系。从此角度而言,要求对脱离者脱离意思的“认可”而不是仅仅“了解”的日本判例,也可能失之过严,甚至于以“得到其他共谋者的认可是要因”来发展认可说,将会导致脱离的成立过于严格,失去脱离理论的意义。将认可说改为了解说,可能是更为务实的态度。

          综上所述,表达了脱离意思且为其他共犯人所了解,是成立共犯脱离的主观基准条件,也是共犯脱离的第一个基准条件。不论是否出于任意性,行为人以明示或暗示的方式表达了脱离的意思,或者因由情势变更变相地表达了脱离意思,且已为其他共犯人所了解所知悉,则共犯脱离的主观基准条件即已具备,然后再进入下一个基准条件的判断之中。否则,如果行为人连脱离的主观基准条件都未达到,则可以在此第一个基准条件的判断上就得出脱离不能成立的结论,而无须进入下一个基准条件的判断适用。

          (二)客观基准条件:停止了自己的犯罪行为且解除了共犯关系

          共犯脱离的客观基准条件是:脱离者停止了自己的犯罪行为且解除了与其他共犯人的共犯关系。行为人必须停止了自己的共犯行为,这表明行为人用客观行动体现了其脱离的主观意思。与此同时,行为人还必须解除了与其他共(同正)犯人之间的共犯关系,从而使共犯关系的内部结构得以改变,力量受到削弱,其他共犯人完成犯罪的概率率也由此下降。这是对脱离者减免刑罚或出罪的客观事实基础。

          第一,脱离者必须停止了自己的犯罪行为。脱离者表达了脱离的意思,但仍然实施犯罪行为,这显然是用行动传递“我还没有脱离”。其所实施的行为也表明,脱离者对其他共犯人有可能继续或明或暗地提供帮助,或者至少是提供心理的影响,此时就不能认定成立脱离。因此,这里的停止自己的犯罪行为必须是彻底地放弃。如果只是为了伺机再干,则不能成立共犯的脱离,而只能认定为我国刑法中的犯罪未遂。

          案例13:甲乙丁共同计划入室盗窃,甲在犯罪现场认出被害人是自己的熟人,不得已只好从盗窃现场撤离。甲走后不久,给乙丁发短信,告知二人“被害人不喜欢随身携带现金或将钱存放在银行,现金多在家中”等。乙丁潜伏在被害人家附近良久,待被害人离开家门之后入室行窃,盗得现金人民币10万元。分析本案,甲没有继续参与盗窃行为,也因怕被害人认出故而离开了犯罪现场,但是甲通过短信给乙丁继续提供有关被害人的信息,表明其对乙丁盗窃行为的心理影响没有切断。事实也的确如此,没有甲的短信,乙丁就不可能潜伏至被害人离开家之后才盗窃且所得数额巨大。因此,甲不能成立共犯的脱离。

          有争议的是,如果脱离者在停止自己的犯罪行为离开犯罪现场时,没有取走自己的犯罪工具,能否认定为“彻底停止了自己的犯罪行为”?

          案例14:甲乙丁实施盗窃,甲见被害人是自己的熟人,决定退出,但甲走时没有拿走自己行窃所用的起子、钳子、绳子等工具,乙丁继续完成了盗窃。对于这种情况,否定的观点认为,“被告人即使向剩下的共犯表达了脱离的意愿,但如果在没有取回道具等东西的情形下,那些道具等东西的存在让共犯者的心理上仍然存在着和道具提供者之间的联系,应当说心理的因果关系还没有被遮断”。49对此情况应区别考虑:如果脱离者有意留下犯罪工具,以示对其他共犯人的助力,那么表明脱离者的脱离意思与脱离行为均非彻底,自不能认定其成立脱离;如果脱离者在慌乱之下忘记拿走工具,而其他共犯人明知脱离者已撤离脱离了共犯关系,不论其是否使用了脱离者的工具完成犯罪,均不影响脱离的成立。德国已有类似判例并肯定了脱离的成立,日本则还没有。

          第二,脱离者必须解除了与其他共(同正)犯人之间的共犯关系。对于共同正犯而言,仅仅停止自己的犯罪行为但是仍然为其他共犯人提供物质或精神等帮助,则意味着行为人未能有效遮断与其他共犯人行为及结果之间物理心理的因果性。日本判例和理论中,“脱离”一词本来就有两种用法,“分别是指从犯罪场所离开这一事实和意味着解除了共犯关系这一法律评价”。离开了犯罪场所,只是停止犯罪行为的外在表现,不能据此判断共犯脱离成立与否。比如,如果离开了犯罪现场但却在遥远的地方向在现场共犯人发短信或打电话遥控指挥犯罪,这和在现场并无二致;如果行为人虽然在现场,但却因为其想退出而被其他共犯人强制捆绑在现场观看犯罪,也可以成立共犯脱离。可见,无论是否离开犯罪场所,只有行为人停止了自己的犯罪行为并且彻底“解除了共犯关系”,才能满足共犯脱离的客观基准条件。

          彻底解除了共犯关系,意味着二人以上存在着共同犯罪;如果不是出于共同故意实施了共同行为,二人以上之间没有形成共同犯罪关系,则不存在解除共犯关系的问题。

          比如,案例15:甲偷窃丁的信用卡及密码,告诉乙说自己捡得了他人信用卡,二人商议共同去ATM机取款,乙在ATM机旁放风,甲取款;乙见巡警路过心中紧张,跟甲说:“你别取了!我走了!”本案中,甲出于非法占有目的盗窃丁的信用卡和密码,成立盗窃罪;乙在不知情的情况下对甲所说拾得他人信用卡的情况信以为真,其后放风并顺利使甲取款的行为只能成立冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪,二人之间从一开始没有共同的犯罪故意,其行为在甲是盗窃、在乙则是信用卡诈骗,并非共同的犯罪行为。而且,这两种犯罪行为之间也没有任何交叉或者重合的部分,从而也杜绝了根据部分犯罪共同说在重合的限度内成立共犯的可能。既然甲乙并未形成共同的犯罪关系,乙离开的行为自然也无须讨论共犯关系是否解除的问题。

          彻底解除共犯关系意味着共犯内部结构的瓦解,各行为人之间相互利用、相互补充的关系不再存在。是否彻底解除共犯关系,既要根据脱离者表达了为其他共犯人所了解的脱离意思及停止了自己的犯罪行为这一事实来分析,还要根据其实际的因果关系是否在事实上切断来考察。只有当相互利用及补充的行为关系即脱离者与其他共犯人行为的因果力不再存在时,才能认定共犯关系的解除。

          比如案例16:甲乙共同商议入室盗窃。二人进入某被害人家中,见被害人生病在床,其家甚贫,甲对乙说“我们走吧”,便独自离开了房间。乙继续完成了盗窃罪。对于本案甲不成立犯罪中止,笔者没有异议,因为甲不具备中止的有效性条件。但是,本案能否判决被告人甲成立共犯的脱离?答案应该是否定的。虽然甲表示“我们走吧”而意味着其不愿意要被害人的钱,不想实施抢劫罪了,其在主观上表达了脱离的意思,而且乙也对此完全了解认可。但是,其一,甲表达了脱离意愿之后,停止了自己的犯罪行为之后,只是通过“我们走吧”并不能据此解除与乙之间的共犯关系,因为甲也没有进一步的语言或者行动以表明其解除共犯关系的决心。其二,甲虽然离开了房间,但停留于门外,虽然不愿意要被害人家里财物,但于乙而言,甲在门外即意味着物理上的帮助随时可以提供,比如当遭遇被害人反抗殴击时,甲就极有可能进屋帮助乙抵抗;至于甲站立门外对乙而言所显示的精神上的帮助,则毫无疑问是存在的。其三,对于当事人来说,甲虽然暂时离开了屋内而独立于门外,但一般而言,心理恐慌害怕的被害人与作案的被告人甲乙显然是立于对立层面的,甲仍在门外就意味着威胁的继续存在。总之,本案中,甲虽表示不愿干了似有脱离的意思,但是案件事实显示,二人其后仍存在相互利用各自行为的事实,其共犯结构仍然存在,共犯关系并未解除。

          综上所述,表达了脱离的意思并为其他共犯者所了解这一主观基准条件只是脱离成立的前提条件,具备它之后,必须要从客观上考察脱离者是否彻底停止了自己的犯罪行为以及解除了共犯关系。后者是基于结果无价值论的立场,从外在把握脱离者所惹起的法益侵害的因果关系是否遮断的客观基准。对客观基准的贯彻有利于从事实角度充分考察脱离是否成立,从而为下文规范地考察是否遮断了因果关系提供基础。此外,对于彻底解除共犯关系之事实评价,可以在类型化思维之下加以更加精细化的研究,比如区分着手之前的脱离、着手之后的脱离、实行共犯的脱离以及共谋共犯的脱离等,根据不同类型的共犯脱离对是否彻底解除了共犯关系加以细化。由于篇幅所限,本文在此不再展开,且留它文探讨。

          (三)效果基准条件:规范考察是否遮断了物理与心理因果关系

          在满足了前述主观与客观基准条件之后,并不一定就能得出因果关系已经遮断以及共犯脱离可以成立的结论。共犯关系脱离的成立与否,最终还需要从法律评价的角度规范地考察是否已经遮断了因果关系,其标准宜为:是否遮断了行为人与其他共同正犯之间物理与心理的因果关系。是否遮断则需要规范地考察是否消除了自己贡献的因果影响;消除了自己贡献的因果影响的,一般都成立共犯关系的脱离;尚未完全消除自己贡献因果影响的,也可能成立共犯关系的脱离。换言之,因果影响是否消除是从法律规范角度评价的问题,而不仅仅是事实的考察。

          是否消除了自己贡献的因果影响,似乎是一个罗生门似的问题。将其具体化,无疑是确立共犯脱离基准的最终目标。比如,我国众多学者推崇的“真挚的努力”说以及日本判例中发展出来的是否实施了“防止犯罪行为发生的措施”都是这一方面的尝试。受大塚仁学说的影响,是否“为了使其他共同者的实行行为中止,而进行了认真的即尽可能的努力”亦即我国学者所概括的“真挚的努力”,一度成为判断是否遮断因果关系的重要因素。德国刑法第31条第2项规定:“犯罪不是因为中止犯的行为而不发生的,或犯罪虽已发生而与中止犯以前参与的行为无关,如其主动努力阻止犯罪完成的,免除其刑罚。”该条规定的犯罪“不是因为中止犯的行为”而没有发生的,所指就是共犯的脱离,其中要求“主动努力阻止犯罪完成”,这与大塚仁所说的“真挚的努力”如出一辙。理论上与德国刑法对于共犯脱离的这一要求,在实务中广泛体现。日本平成元年(公元1989年)高等法院在某暴行罪的判决中指出:“被告人未采取特别的措施予以防止,而是离开现场任由事态的发展,因而不能说与A之间的当初共犯关系已经解消,应认为A其后的暴行也是基于上述共谋。”该判决实际上对“真挚的努力”或者“主动努力阻止犯罪完成”等采取了赞成的立场。作为日本的主流观点,判例的态度都很严格,一般要求被告人采取“防止犯罪行为发生的措施”。

          如果以脱离者是否付出了“真挚的努力”或采取了“防止犯罪行为发生的措施”作为判断是否遮断了因果关系,就会失之过严。客观上实施了“防止犯罪行为发生的措施”,固然可以成立共犯脱离,如前述案例4,甲因制止了乙等欲对其再度施加暴行反而被打昏固然成立脱离;行为人没有实施“防止犯罪行为发生的措施”的,也未必不成立脱离。

          比如案例17中甲乙少量饮酒后决定殴打丁取乐。甲乙对丁拳打脚踢几下之后,甲突发昏厥而倒地不醒。乙找来木棍继续殴打丁,直至其重伤。事后查明,甲系病理性醉酒导致的昏厥并致深睡。分析此案,甲突然晕倒不醒而并未使用语言或行动阻止乙的殴打行为,但在甲晕倒此等突发事件之下,意味着甲与乙后来的殴打行为之间的因果关系被外力切断,晕倒事件导致甲消除了自己贡献的因果影响。“被告在行为时是否具有法律地位责任的问题”是刑事责任的基础,在行为人责任能力消亡时其责任自然消亡,如否认甲成立共犯关系脱离而令甲对乙后续殴打行为承担责任,显然有违刑法的归责原理。

          即使不是因为突发事件导致因果关系的中断,行为人脱离后未采取措施防止犯罪行为发生的,也可能成立脱离。

          案例18:甲乙意欲共同毁坏丁的私家车,去丁家的路上遇见丙,甲乙知道丙素来胆小,故意戏弄他说“一起去玩砸车?”丙不愿意,但经不住甲乙劝说,遂一同前往。三人到丁楼下持砖砸车,丙砸了一下后,扔下砖块说“我不砸了!”随后就跑了。甲乙大骂“窝囊废!”丙走后,二人将丁的车砸毁。本案丙虽然没有采取防止甲乙砸坏丁车的行为,但是丙一开始就不愿意参加,其后被劝说可能是假装参与,但他只砸了一下就表示“不砸了”并跑了,这说明丙参与砸车并非出于真心,如何摆脱甲乙可能才是丙一直在考虑的全部问题,且有无丙的参与也丝毫不妨碍甲乙的砸车行为。可见,本案一开始丙对甲乙砸车行为之间的因果联系就极其微弱,但如果说砸了一下的行为可显示其对甲乙砸车行为的物理性帮助,但其走后则意味着这种微弱的因果关系因此断裂,甲乙延续着他们最初的二人共同毁坏丁私家车的故意和行为,丙对此当然不应承担责任。

          上述分析似乎更适合实行共同正犯。对于共谋共同正犯来说,共谋而未实行者是否消除了自己贡献的因果影响而成立共犯脱离,需要根据不同的共谋共同正犯类型来设定不同标准。共谋共同正犯分为支配型和对等型,前者在共同犯罪中起着制定犯罪计划、引导犯罪进程、指挥犯罪活动、控制犯罪人员等支配性的作用;后者在客观上与其他实行正犯一起对共同犯罪的实行发挥着分担作用。对于首谋者,理论与实务的通说认为,仅仅有脱离意愿的共有这一条件是不够的,还有必要“恢复到共谋关系成立前的状态”。唯有如此,才能认定共谋者消除了自己贡献的因果影响。“对支配其他共谋者、制造了共谋关系的共谋者”,要承认其脱离,“需要完全解消自己与其他共谋者的共谋关系,特别是如果想脱离的人是共谋者团体的领导者,处在能够统治支配其他共谋者的立场上时,如果在脱离者中没有恢复到不存在共谋关系的状态,应该不能说解消了共谋关系。”对于对等型共谋共同正犯来说,则不需要恢复到共谋关系成立前的状态,只需要消除自己谋议行为对其他实行担当者的因果影响力,即可成立共犯关系的脱离。

          案例19:赵孙李合谋贩毒,商定由赵提供资金,李至广东联系毒贩后再通知孙与其会合看货,而后赵汇款完成毒品交易,获利后三人平分。然而当李联系好上家后,孙因吸毒受审无法参与。赵随后指使王张二人携带钱款前往广东与李完成了贩毒。本案“孙某仅参与共谋贩卖毒品,但未参与具体的实行行为”。对于本案,有观点认为,孙某“参与共谋,其共谋的行为在一定程度上坚定了犯罪计划的实施,加功于犯罪实行行为”,因此成立贩卖毒品罪的共谋共同正犯,并“应对贩卖毒品罪的既遂承担刑事责任”。我国司法实践对此案显然进行了错误判决。分析此案,赵李孙共谋贩毒,仅在李刚开始联系毒贩上家的行为,孙就因吸毒而被抓进而止步于“共谋而未参与实行者”的法律地位;根据孙在贩毒案件中的分工和影响,其为平行共犯而非首谋者。当孙被抓时,其他共犯人已经认识到剩下的行动不能指望孙,能否继续下去取决于赵李自己的决定;后赵重新寻找了王张替代孙,与李一起完成了贩毒行为,可见孙在赵李后来的贩毒行为中根本不存在自己贡献的因果影响;对孙应认定成立共犯关系的脱离,对赵李后来的贩毒行为不承担责任。综合孙在被抓之前的行为,应该认定其成立贩卖毒品罪未遂;前述认为孙成立贩卖毒品罪既遂的观点,正是因为我国刑法缺乏共犯脱离理论而不当地对行为人定罪量刑所致。

          可见,是否消除了自己贡献的因果影响,提倡的是从因果原因力的角度对脱离是否成立的考察,不能仅从退出共同犯罪的行为人是否出于真挚的努力实施了“防止犯罪行为发生的措施”来判断。根据案件的具体情况以及行为人参与犯罪的起因、造成退出的原因、行为人在共犯中的地位与影响,退出之前加功行为与其他共犯人行为因果性的强弱,以及行为人退出后其他共犯人的感受和行动力等进行考虑,并结合法律目的确定与结果有因果关系的原因,来综合判断行为人的退出行为是否可以成立共犯的脱离。

          此外,采用规范的因果关系遮断说,意味着在有的情况下,即便行为人尚未完全消除自己贡献的因果影响,共犯关系并未彻底解除的情况下,也可能成立共犯关系的脱离。前已述及,

          “彻底解除共犯关系”是对共犯脱离是否成立的事实评价,但进入到规范评价层面,则意味着有时即便没有彻底解除共犯关系,也可能认定共犯脱离的成立。

          案例20:甲乙丙共同敲诈勒索他人,三人共同实施了胁迫行为之后,甲萌生退意说“很抱歉,请原谅从此我与你们断绝关系”,并尽力阻止乙丙也别干了,但乙丙不听,待甲离开后二人仍实施犯罪并既遂。本案中的甲主动表明了脱离的意思且为其他共犯人所知悉,客观上彻底停止了犯罪行为且离开了犯罪现场。但是,甲走后,乙丙仍然按照此前他们三人的计划实施完了犯罪。可见,在事实上,甲对乙丙的因果影响很难说完全消除了。但是,此种情况宜认定为共犯脱离。脱离理论的宗旨在于在中止之外瓦解共犯团体,非出于己意没有实施防止犯罪行为发生措施的退出尚且可以认定为脱离,本案甲出于任意性并实施了制止乙丙犯罪的行为,理所当然更应认定为脱离。应该说,如同前述情势变更或者突发事件如警察抓捕或者被告人晕厥等尚属特殊情况,如同本案中甲则是大多数共犯脱离案件的情况,也就是常态下的脱离。可见,规范的因果关系遮断说最大的意义在于,相对宽宥地认定共犯脱离的成立范围,鼓励被告人从共犯中退出以降低共同犯罪对被害人的伤害性,分化共犯组织。

          回到前述案例1与案例2。先分析抢劫案。赵因怕被害人认出不愿参与犯罪,表达了脱离的意思且为薛所了解;赵离开兰州回到家中也并未与薛保持联系,彻底停止了犯罪行为,与薛的共犯关系也已解除。如果赵和薛共同实施并完成了抢劫,则可成立对等型共谋共同正犯。对于对等型共谋共同正犯,退出者如果出于真挚的努力并彻底消除了自己贡献的因果影响,当然成立共犯的脱离。但是,本案中赵某并没有为防止薛某继续实施抢劫罪而采取何种预防措施或其他行动,亦即他并没付出真挚的努力来消除自己先前的行为与薛某后来抢劫之间的因果关系,然而基于前述主观基准与客观基准事实条件,再规范地考察赵是否遮断了与薛后来抢劫行为的物理与因果关系,赵仍然成立共犯的脱离。薛在赵离开后又伙同丁实施了抢劫,这一重要事实表明赵此前贡献的影响也许并不重要,赵是否继续参与也没有关系,没有赵,薛照样可以令其他人与自己一同实施抢劫罪;薛于赵离开后独立形成了新的决意即“没有你我将与丁将犯罪完成”,薛与丁也形成了新的共同犯罪故意以及共犯关系。可见,赵退出之后,薛并未感受到抢劫犯罪的计划会受到实质性的影响,薛的行动力也完全没有因此受到削弱。因此,从规范评价角度对赵宜认定为共犯脱离,而不能责令其与薛一起承担抢劫罪既遂的责任。考虑到赵参与了指认被害人告知薛被害人的出行规律等犯罪预备行为,对赵宜以抢劫罪的预备犯罪定罪处刑;在赵共犯人性质的认定上,如前述,如赵薛共谋且实行完了抢劫罪则可成立对等型共谋共同正犯,但既然赵在预备阶段即已退出,对等关系并未真正形成,赵不能成立薛抢劫罪的共谋共同正犯。

          再分析前述案例2。吴王在刺杀蔡的过程中,被警察发现后二人仓皇逃离,王逃回家后睡觉,吴继续实施了犯罪行为。对于类似案例,日本判例与理论一般也认为,“共同正犯虽然着手实行了,但是遭遇强烈反击,各自逃散,其中一人最终实行导致结果发生时,也应肯定共同正犯关系解消”。王虽然不是出于己意而停止犯罪,而是因为警察的抓捕而出于本能逃离了现场,但随后逃回家并睡觉的行为表明其可能在警察抓捕行为的威吓下已经不敢或者不愿再实施犯罪了;而且当警察在实施抓捕行动时,一般而言,被告人基本不会再次回到现场进行犯罪活动,至少在短时间内不会;这意味着,王不但通过外力行为(警察抓捕)被迫地、消极地表达了脱离的意思,而且吴也对王逃离的行为及其性质有了充分认知,即王离开后不可能在今晚在回来了;“只要剩下的共犯认识到被告人已经不会再跟自己一起继续实施犯罪行为,即使被告人没有严格意义上的表明要脱离的意愿并得到承认,也会认定其遮断了心理的因果关系。”警察追捕及二人四处逃离使得吴王的共犯关系已经崩坏,其后吴所实施的行为可以认为是在没有共犯关系之后仍然决定独立一人实施完犯罪的新意图,对于吴后来继续找到并杀死蔡某的行为,吴亦知道没有也不可能有王的帮助了,从而吴后来杀死蔡某的行为,不存在王任何物理的或者心理的影响力,完全是吴自己独立的行为。王不应对吴后来杀死蔡某的行为及结果承担责任,而只应对逃离前的帮助行为承担故意杀人罪未遂的责任。

          总之,使用规范的因果关系遮断说,案例1中的赵某与案例2中的王某均应成立共犯关系的脱离,他们应根据自己的行为分别承担预备罪或未遂罪的责任,而不应该与犯罪实施完毕者一起承担既遂罪的刑事责任。

          五、结 语

          对共犯脱离的把握必须从弥补共犯中止理论之不足的角度,才能形塑有效的脱离基准理论。鉴于因果关系遮断说的缺陷,应以规范的因果关系遮断说代替之;据此,满足了主观与客观基准的脱离者不一定成立共犯脱离;必须最后综合考察是否彻底祛除了因果关系,才能认定为共犯的脱离;在事实因果关系没有彻底祛除的情况下,不排除从规范角度考察认定因果关系的脱离,从而认定共犯脱离的情况。换言之,脱离者与其他共犯人的行为及结果之间尽管存在着事实因果关系,但仍然可以认定为脱离。当今刑法共犯领域在民法组合理论、社会系统力学等的冲击下,很难完全贯彻个人责任原则,部分行为全部责任早已成为公认的法理。然而,这并不意味着基于此便可以对共犯中的所有问题都大而化之以部分实行全部责任而简单化。停止了自己的犯罪行为且解除了共犯关系之后,脱离者当然无需对脱离之后的行为承担责任,脱离者此前与其他共犯人实施的共同犯罪行为才是共犯脱离问题所要关注的核心。但是,在共犯脱离概念出现之前,行为人解除了共犯关系却又不符合中止犯认定条件的,刑法理论和司法实践常常是偏向于一律认定为犯罪既遂,此乃不分具体情况而一律强硬地贯彻“部分实行全部责任”原则的结果。“部分实行全部责任”是团体责任的形式,它与个人责任之法理在一定程度上是相违背的,同时也是在共犯的个人责任难以分清的情况之下理论向实践妥协的结果。但是,在能够分清个人责任的情况下,比如共犯脱离可以认定之时,只要求脱离者对自己脱离之前实施的行为承担责任,则正是化解“部分行为全部责任”之弊端的体现,亦是贯彻刑法个人责任原理之结果。因此,共犯脱离理论的意义在于充分地贯彻刑法个人责任原则,并通过它在犯罪中止之外,为被告人提供另一条刑罚减免通道,以充分发挥刑法对被告人的人权保障机能,并有利于分化瓦解共犯组织。

          篇幅所限,删除本文全部注释及参考文献。

          —THE END—




          来源:《中外法学》2013年4期 刑事正义

          作者:刘艳红 ?东南大学法学院院长、特聘教授、博士生导师

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